检察机关建立案例指导制度问题研究
时间：一、在检察机关构建案例指导制度的现实必要性
我国司法活动的过程是将国家的成文法适用于案件事实的过程。司法的过程表明，从法律条文（大前提）和案件事实（小前提）之中推导出案件结论的过程其实是一个异常复杂的过程，一方面由于法律条文总是对具体事物的抽象概括，将抽象的法律运用于具体案件的过程必定是一个从法律的多种可能含义中撷取合理含义的过程；另一方面由于法律一经产生就几乎无可避免地滞后于现实，新的社会关系不断产生，新的案件不断出现，如何在法律字面规定尚未修订之时将其运用于新生的案件类型，又必然存在一个解释法律的过程。不仅如此，案件事实总是发生在过去，需由一系列证据证明，而司法者通过客观证据“还原”案件事实的过程又必然是一个主观活动的过程，它不可避免地受到司法者对法律的理解以及司法者的习惯、情感、价值观等主观因素的影响，因此面对完全相同的证据，不同的人会对案件事实得出完全不同的结论。以鲜活真实的案例为载体，在剖析案例的过程中可以将司法者如何在抽象的法律条文和具体的案件事实之间找到通往正义的曲折而艰辛的道路展现出来，可以为人们提供司法人员运用法律的真实图景和动态过程。
（一）统一法律适用，限制自由裁量的需要。我国是一个成文法国家，成文法与生俱来的抽象性和原则性，为司法人员办理案件时预留下较大的自由裁量空间，从而导致司法实务中，同一案件由不同地方的检察官、法官，或者同一地方的不同检察官、法官办理，可能会出现截然不同甚至完全相反的结果，导致同等情况不同对待和同案不同判的现象发生，使当事人及社会公众对司法公正产生质疑，影响了司法公信力。例如许霆恶意取款案，广州中级法院一审以盗窃罪判处其无期徒刑，广东省高级法院以事实不清为由将该案发回重审。广州市中级法院重审仍然认定盗窃罪，但刑期由无期徒刑改为有期徒刑五年。许霆案，充分暴露了我国司法实践中“同案异判”的问题，实质是法律适用不统一的问题。这个问题严重损害着司法权威，影响着民众对法律的信任，减少乃至杜绝此类情况已成为我国司法实践中亟待解决的问题。建立案例指导制度后，由于指导性案例具有一定的拘束力，使检察官、法官在办理案件过程中对于相同或相似案件，因适用相同规则而作出大致相同的判决，在必要限度内对检察官、法官的处理权和自由裁量权进行了适当限制，有效防止了同案不同判等情况的发生，从而实现法律在时间、地域和对象上的同一性。
（二）加强法律监督，确保司法公正的需要。由于我国一些司法人员的业务素质不高的问题，加上立法的粗疏和概括，对法律的理解和适用难免面临很多具体的困难，影响了裁判质量，突出表现在判决书质量较低，缺乏充分的说理论证。对于法官审核证据、认定事实、适用法律等未能详加阐述，导致判决内容简单空洞，缺乏说服力。实行案例指导制度，一方面，可使法官在判决时，通过检索指导性案例，按照遵循先例的原则，直接引用指导性案例的说理和论证，将待判案件的具体案情与指导性案例相结合，对案件事实、证据进行充分的再认识，从而作出高质量的判决。另一方面，检察官通过对照使用指导性案例，更好地审查判决和裁定，加强审判监督，从而提高裁判质量，维护法律的权威。
（三）克服成文法不足，弥补法律缺漏的需要。成文法的概括性及其固有的不周延性决定了它不可能穷尽社会生活中所有必须由法律解决的问题。实行案例指导制度，由于指导性案例都是在结合具体案件事实的基础上对法律规范作出的合理解释和运用，具有极强的针对性。有助于司法部门从指导性案例所示的具体范例中得到启发，准确地把握法律规范的精神实质，从而准确地将抽象模糊的法律原则适用于具体的案件，弥补制定法的缺漏。而且，将来如果在一个缺乏制定法规定的问题上或在制定法规定模糊的问题上存在一组法律见解相同或一致的指导性案例，那么这组案例本身就具有比较强的要求人们服从的说服力量。这样既保持了法律的稳定性，又能使法律不断满足社会变化的需求。例如： 2009年9月11日《最高人民法院关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知》（法发〔2009〕47号）出台，既提出了指导性意见，同时也公布了黎景全、孙伟铭两起醉酒驾车犯罪的典型案例，这不仅为各级法院审理相关案件提供参照，也为检察机关进行诉讼监督提供参考。为依法严惩醉酒驾车犯罪，统一法律适用标准，充分发挥刑罚功能，有效遏制醉酒驾车犯罪的多发、高发态势，切实维护广大人民群众的生命、健康安全，2011年2月25日第十一届全国人大常委会第十九次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（八）》增设了第一百三十三条之一的“危险驾驶罪”。
（四）节约司法资源，提高工作效率的需要。司法实践中，司法机关通过办理案件，形成的侦查终结报告、起诉书、判决、裁定等法律文书，都是司法工作者理解和适用法律的结果，是一笔巨大的社会财富。建立案例指导制度能够有效地发挥这些资源的作用，从而有效地节约司法成本、提高司法效率。按照成文法查办案件模式，司法人员每办理一个案件，须经三道程序，首先查明案情，然后寻找法律规范，最后结合案情和法律规定进行相应的诉讼程序及作出处理结果。而依案例指导制度，司法人员在办理案件时，只需找出类似的指导性案例即可作出相应的诉讼程序及作出处理结果，无需重复以上的机械性操作。
二、在检察机关构建案例指导制度必须解决的几个关键问题
基于上述现实必要性，我国应在检察机关构建案例指导制度。为此，2010年7月，最高人民检察院先后以高检发研字〔2010〕3号、4号文件发出通知，要求各省级人民检察院认真贯彻执行《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）、《最高人民检察院关于开展案例指导工作的通知》（以下简称《通知》），这标志着在检察机关案例指导制度已初步建立。笔者结合对《规定》和《通知》的理解，具体阐述在检察机关建立案例指导制度必须明确和解决的几个关键问题。
（一）发布指导性案例的主体。《规定》第十四条、第十八条已明确规定：第一、检察机关指导性案例的发布主体是最高人民检察院；第二、最高人民检察院可以与有关机关（法院、公安）共同作为发布主体。
（二）指导性案例的约束力问题。如果指导性案例没有一定的约束力，则案例指导制度有可能流于形式。因此在《规定》第十五条、十六条明确赋予了指导性案例的参照效力，将其提升到准司法解释的地位。明确司法解释与案例指导是从抽象与具体、一般与个别两个层面对检察工作进行指导的措施，而且由于指导性案例系针对个案所作的指导，具有明显的针对性，效果更为明显。因此，案例指导制度下发布的指导性案例，人民检察院在检察工作中必须参照适用，即承认指导性案例具有一定的约束力。只有这样，才能真正发挥案例的指导作用，否则案例指导制度将形同虚设。由此引发出一个问题，即最高人民检察院、最高人民法院分别发布的指导性案例，其效力问题如何界定？笔者认为，都应赋予参照效力，即检察官、法官、律师在办理案件时都可参照。同时，因参照各自发布的案例而可能出现矛盾或截然相反的处理结果，应及时向上级人民检察院、法院直至最高人民检察院、最高人民检察院报告，然后再由“两高”按照“案例推翻”程序推翻不符合法律原旨原意的案例，以此保证法律统一公正实施。
（三）指导性案例的选择标准。主要有：1、已经发生法律效力的案件。2、具有以下情形之一的：（1）涉及的法律问题在现行法律规定中比较原则，不够明确具体的案件；（2）可能多发的新类型案件或者容易发生执法偏差的案件；（3）群众反映强烈、社会关注的热点案件；（4）在法律适用上具有指导意义的其他案件。3、在事实认定、法律适用、政策掌握或者法律监督实践中具有典型性和代表性。4、适用法律的解释合乎法律的原则和精神，处理结果恰当、社会效果良好。
（四）指导性案例的选择范围。应立足于检察实践，选编检察机关办理的在认定事实、证据采信、适用法律和规范裁量权等方面具有普遍指导意义的案例。主要包括：1、职务犯罪立案与不立案案件；2、批准（决定）逮捕与不批准（决定）逮捕、起诉与不起诉案件；3、刑事、民事、行政抗诉案件；4、国家赔偿案件；5、涉检申诉案件；6、其他新型、疑难和具有典型意义的案件。
（五）指导性案例的选择、确认程序。为了确保指导性案例的质量，应设置严格的案例遴选程序。应合理区分指导性案例创制主体与发布主体，发布主体只能由最高人民检察院（或与有关机关共同）担当，而创制主体可以是最高人民检察院和各级人民检察院，因为，在我国80％的案件在基层，新型、疑难、重大、复杂、典型的案件往往都是在基层解决，是最高人民检察院创制、发布指导性案例的最好来源。为确保案例质量，发布案例前还应经过专门的确认程序，由最高人民检察院和省级人民检察院的检察委员会确认通过。因此，建立相应的案例选报制度，从中遴选出具有典型性、指导性的案例加以发布，也更具有“质量”上的保障，从而提升指导性案例的正当性、适用性与权威性。
（六）指导性案例的内容与格式。指导性案例应建立在原生效裁判的基础上，在案例正式发布时可以进行文字性润色，使说理和证明过程更为充分，但内容不得与原生效裁判的主旨相违背，以免影响原判的稳定性。在形式上，公布的案例应进行编号，以便查阅和利用。正文内容包含原生效裁判文书的全部内容，在此之后，再附上检察委员会的意见。
（七）指导性案例的发布、汇编和推翻制度。指导性案例应当以检察委员会（或与审判委员会共同）的名义发布。为保证指导的及时性，指导性案例的发布应采取不定期发布制度。指导性案例公布的唯一有效载体是最高人民检察院和省级人民检察院专门的指导性案例公报。为方便利用和查阅，可在最高人民检察院网站上予以发布。最高人民检察院和省级人民检察院每年均应对发布的指导性案例进行汇编。由于立法的修改或随着现实情况的变化，可能一些已经公布的指导性案例变得不合时宜，所以还应建立案例推翻制度。各级检察院发现案例需要推翻的，应当逐级向指导性案例的发布主体提出案例推翻建议，对应当推翻的案例必须经检察委员会的严格审查方可作出决定。
（八）援引指导性案例的规则。指导性案例能否被直接援引及如何援引，是案例指导制度必须解决的重要问题。案例指导制度下的案例之所以能作为指导性案例而被赋予必须参照的效力，就是因为其在处理某类案件时具有指导意义，能够成为同类案件裁判的参照依据。一个指导性案例如果没有被援引，其指导作用就不能真正得以发挥，也就不能称之为案例指导。由于我国是成文法国家，成文法是正式的法律渊源，案例不具有法律拘束力。因此，在裁判时应以成文法确立的规则来进行，不能将指导性案例作为裁判依据来援引，但可以将之作为裁判理由来援引。所以，在案例指导制度下作为先例的案例必须被援引，才能对其他案件的裁判产生实质影响，真正达到同案同判的效果。
（九）明确违背案例指导的后果。任何一项司法制度都不可能自动实现。案例指导作为司法改革的重要措施之一，其实施同样必须依靠相关制度如监督制约机制的配合。因此，仅仅规定必须参照和援引指导性案例是不够的，案例指导制度本身并不能防止检察官侦查、审查案件和法官裁判时的主观随意性，还需要相应的制裁措施做保障，才能减少司法人员随意违背案例指导的现象。笔者建议，我们在赋予指导性案例参照效力的同时，必须明确不参照而违背案例指导的法律后果，并使其与相应的目标考核机制挂钩，规定对于违背指导性案例原则和精神，从而导致“ 同案不同判”的，可以作为申诉、上诉、抗诉或申请再审的法定理由。上级法院或再审法院在审理时应当对其予以撤销，或依法改判。如果因为违背指导性案例的原则和精神而导致错误裁判，除依法按错案追究制度追究相关人员责任外，对于造成严重后果构成犯罪的，还应依法追究刑事责任。
三、逐步健全完善指导性案例的管理与运用机制，最大限度地发挥指导性案例的指导作用
（一）检察官要将指导性案例内化于心，自觉遵循和运用于办案实践。案例指导制度建立后，能否发挥作用还取决于诸多因素，包括司法观念的转变、检察官素质的提高、司法体制的改革等等。从2010年底至2013年5月最高人民检察院公布了3批共11个刑事案例，虽然涉及的罪名不多，但就促进社会矛盾化解、诉讼监督及确定罪名等工作具有较强的指导作用。目前最关键的还在于检察官对指导性案例的熟知和运用程度。因此，指导性案例发布以后，要及时组织学习，将指导性案例列入日常培训的内容，使检察官熟练掌握指导性案例的法律要旨及运用技术，使之溶入检察官的法律思维中，自觉、规范、熟练地运用指导性案例。指导性案例只有被普遍遵循和运用，才不至走向僵化与呆滞，才会永葆法律上的生命力。
（二）建立完善指导性案例的规范化管理机制。按照一定的部门法、一定的法律制度和一定的法律条文为编辑顺序，将各个时期有关同一问题的指导性案例汇集到一起，进行筛选、编辑，以方便各地各级司法机关的法官、检察官、律师以及其他法律界人士查找、检索和使用。为了使指导性案例汇编与时俱进，汇编应当是动态的和开放的，即它可以在体系上和技术上不断充实、修改和更新，充分利用电子信息技术，建立指导性案例电子数据库，方便查找。
（三）建立完善指导性案例的规范化使用机制。指导性案例的使用规范有很多内容，这里重点强调指导性案例在出庭公诉和法院判决中的使用。首先，鼓励检察官、法官和律师使用指导性案例。其次，法官在法庭审判中认真倾听有关指导性案例的提出、使用和辩论，并应当在判决书中对有关意见给予采纳、不采纳、部分采纳等明确回应并说明理由，法官在将指导性案例作为裁判理由引用时同样应当规范引用；如果在某个问题上存在若干连续一致的指导性案例，而法院要偏离这些案例做出判决，则必须提供更为充分的理由。再次，对指导性案例的使用可以比照对重要证据的使用，如果当事人不服本案主审法官在判决中对指导性案例的观点，特别是对主审法官偏离连续一致的指导性案例而没有提供充分理由的，可以提起上诉或申诉，请求上一级或上级法院进行二审或再审。
